AGer-Z 2012 Nr. 2

AGer-Z 2012 Nr. 2 OR 321c; Beweisbarkeit angeblicher Überstundenarbeit?

2. OR 321c; Beweisbarkeit angeblicher Überstundenarbeit? Die Klägerin machte geltend, sie habe in den Monaten Dezember 2010 bis Februar 2011 ab der zweiten Dezemberwoche wöchentlich 16,5 Überstunden geleistet. Die Beklagte bestritt das und hielt entgegen, die Klägerin habe 47 Minusstunden gehabt, welche ihr freiwillig bezahlt worden seien. In der Folge wurde ein ausführliches Beweisverfahren durchgeführt. Aus dem Entscheid: «Auch aus der vom klägerischen Rechtsvertreter mit Blick auf den Zeitraum 1. Dezember 2010 bis 17. Januar 2011 angesprochenen Auffälligkeit, dass immer exakt neun Arbeitsstunden verbucht wurden, obwohl die Schliessungszeit der Bar offenbar variierte, lässt sich –selbst wenn man die Zeiterfassung als nicht korrekt unterstellen würde – nicht ohne Weiteres die Leistung von Überstunden ableiten, arbeitete die Klägerin doch gemäss den unterschiedlichen Tagesarbeitszeiten der Folgewochen regelmässig auch weniger als neun Stunden pro Tag.

Nicht unberücksichtigt bleiben darf schliesslich aber auch der Umstand, dass die Klägerin jeweils nicht bloss die Lohnabrechnungen, sondern auch die von der Beklagten geführten monatlichen Zeiterfassungstabellen gemäss L-GAV unterzeichnete. Auch wenn diese immerhin hinsichtlich der einzelnen Arbeitstage bzw. Ruhe-/Freitage mit der Arbeitszeitübersicht der Beklagten übereinstimmen, weichen sie betreffend die täglichen Arbeitszeiten (Dauer) zwar in weiten Teilen von der Arbeitszeitübersicht ab. Ein positiver Überstundensaldo zugunsten der Klägerin resultiert jedoch auch aus dieser Berechnungsgrundlage nicht. Nachdem es der Klägerin bereits mit den von ihr bezeichneten Beweismitteln nicht gelungen ist, den Nachweis der Leistung von Überstunden zu erbringen, lässt sich dies auch nicht aus den von der Beklagten eingereichten Unterlagen folgern. Art. 42 Abs. 2 OR ist indes grundsätzlich nur anwendbar, soweit dem Gericht keine Zweifel am Bestehen abgeltungspflichtiger Mehrstunden bleiben, da dafür vorausgesetzt ist, dass aufgrund der vorgebrachten Umstände die Leistung solcher Überstunden nicht bloss im Bereich des möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (Urteil des BGer 4C.307/2006 vom 26. März 2007 E. 3.2). Zwar kann die Beweislasterleichterung nach Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur für das Ausmass der Überzeit, sondern auch für die Leistung als solche anwendbar sein. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich aufgrund der konkreten Umstände ein genauer Beweis als unmöglich oder unzumutbar erweist. Diese Voraussetzung ist nicht schon dann erfüllt, wenn der Beweis im konkreten Fall misslingt. Die fehlende Beweisbarkeit muss aus objektiven Gründen gegeben sein (Urteil des BGer 4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.2). Dies ist vorliegend nicht der Fall, sind doch die von der Klägerin behaupteten Überstunden nicht per se nicht beweisbar. Vielmehr begnügte sich die Klägerin mit einer an einem einzigen Tag und mehrere Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus dem Gedächtnis erstellten Auflistung der geltend gemachten Überstunden über einen Zeitraum von beinahe drei Monaten, deren Beweiswert sich als unzureichend herausstellte. Auch die Aussagen der angerufenen Zeugen vermochten die klägerische Sachdarstellung nicht zu erhärten. Die von der Beklagten stammenden Unterlagen schliesslich weichen zwar bisweilen so stark voneinander ab, dass ihr Beweiswert ebenso in Frage steht. Dies allein zwingt aber keineswegs zum Schluss, dass die Klägerin Überstunden geleistet hat. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die geltend gemachten 198 Überstunden nicht ausgewiesen sind, weshalb die Klage in diesem Umfang abzuweisen ist.» (AH110130 vom 19. März 2012)